Webdirect

Juridische actie tegen merkinbreuk via Internet

door Dieter van Werkum

gepubliceerd in WebDirect, nummer 69, 23 april 1999 Oorspronkelijke URL: www.millavenue.nl/webdirnieuw/default.htm

Het "ongeautoriseerd gebruik van bedrijfs- en productnamen in
metatags", waarvan de redactie in het artikel "Veel misbruik van
merken op Internet" (WebDirect 67, 02/03/99; en ook in deze
aflevering) gewag maakt, vestigt de aandacht op een onderschat
probleem, misbruik van het trefwoordensysteem van online
zoekdiensten ('metatags').

Steeds vaker bereiken mij vragen van ondernemers hoe ze met hun
website in de 'top tien' van zoekresultaten van populaire
zoekdiensten kunnen komen. Hiervoor bestaan allerlei technische
trucs. Helaas zijn die vaak schadelijk voor de kwaliteit van
zoekdiensten (en daarmee voor Internet als geheel) en bovendien
werken vaak slechts tijdelijk.

Van mij mag hard worden opgetreden tegen degenen die de trucs
toepassen bij de zoekdiensten, de zogenaamde 'spamdexers'. Het
is dan ook  jammer dat de gang naar de rechter slechts
mogelijkheid biedt om de louter merkinbreuk te bestrijden, een
van de middelen, maar spamdexing als principe niet. Rechters
passen helaas slechts bestaande (nationale) rechtsregels toe die
stammen uit een tijd waarin niemand zich het toenemend belang
van openbare netwerken nog voorstellen kon. Dat moet nodig
veranderen, maar waarschijnlijk zullen we het voorlopig
moetenstellen met de Benelux Merkenwet.

In Nederland is merkenrecht reeds aan de orde geweest in enkele
zaken met betrekking tot praktijken rond de registratie van
internetadressen. Het specifieke probleem van misbruik van
'metatags' is hier nog niet voor de rechter gedaagd. Volgens
Dirk Visser van advocatenkantoor SSMD "lijkt het echter goed
mogelijk dat een merkhouder zich op grond van art. 13A lid 1
sub d Benelux Merkenwet kan verzetten tegen het gebruik door
derden van zijn merk ter beïnvloeding van zoekmachines op
Internet".

Omdat rechtsregels in een later stadium ook in het buitenland
afgedwongen moeten kunnen worden, valt aan te bevelen bij de
verdere ontwikkeling van jurisprudentie op dit gebied tevens te
kijken naar de overwegingen van rechters op grondgebied van
andere staten. In de Verenigde Staten is het specifieke probleem
van misbruik van het trefwoorden-systeem wel reeds in
rechtszaken aan de orde geweest.

Speciale wetsvoorstellen met betrekking tot gebruik van Internet
,zoals bijvoorbeeld de Computer Decency Act, haalden het ook in
dit land niet, zodat rechters in de VS ook gewoon bestaande
regels toe moeten passen. Dit bleek echter in de rechtspraktijk
rond merkenrecht problematisch, juist ook weer omdat de
websurfer weinig merkt van deze vorm van misbruik. Omdat het
rechtsgevoel van velen in de VS indruist tegen misbruik van
merknamen via Internet is in de praktijk de doctrine van
'dilution' ontstaan. In deze doctrine is het, in tegenstelling
tot standaard VS-merkenrecht, niet noodzakelijk dat door het
misbruik  verwarring onstaat over wie de eigenaar is van een
merk. Voldoende is dat de waarde van het betreffende merk wordt
aangetast doordat gebruikers van zoekdiensten niet uitsluitend
meer naar de website van de eigenaar van het merk worden geleid,
maar tevens naar die van concurrenten, met als resultaat dat
dit ten koste gaat van marktaandeel van de eigenaar van het
merk ('dilution by blurring').

Centraal staat in deze doctrine dus niet zozeer het feit dat
surfers worden misleid als wel dat de waarde van het betrokken
merk afmeent. Dat is volgens de doctrine ook het geval wanneer
de reputatie van een merk of de goede naam van de eigenaar
worden aangetast, bijvoorbeeld doordat het in een ongewenste
context geplaatst wordt ('dilution by tarnishment').

In de VS is deze doctrine in de meeste staten inmiddels met
succes toegepast in 'spamdex'-zaken. Voor succesvolle toepassing
op federaal niveau wordt echter als aanvullende eis gesteld dat
het om een 'beroemd' merk gaat. De toepasbaarheid van de
doctrine wordt hierdoor belemmerd omdat onduidelijk is wanneer
gesproken kan worden van beroemdheid op Internet.

In de rechtspraktijk in de Benelux wordt het verwante begrip
"verwatering" van een merk gebruikt. Vanwege de relatief grote
beschermingsomvang van merken in de Benelux adviseert Visser
internationaal opererende merkhouders om juist in Nederland een
proces aan te spannen tegen merkinbreuk in metatags.

Mooi zo, zou je zeggen, aanpakken die hap! Helaas wordt de
opsporing van merkinbreuk steeds lastiger, omdat het kennis van
het internet ('metatags') veronderstelt bij merkhouders die er
gewoon niet is. Consultants als Cyveillance (ere wie ere
toekomt) zouden hierbij kunnen helpen, ware het niet dat het
bedoelde misbruik door toepassing van zogenaamde 'cloaking'-
software ook voor geoefende 'broncode'-surfers steeds verder
aan het oog onttrokken wordt.

Het lijkt er veel op dat de online zoekdiensten, die zelf de
metatags hebben uitgevonden, de enigen zijn die 'spamdexing'
effectief op kunnen sporen. Dat is verontrustend wanneer we,
nota bene in de zelfde Webdirect, kunnen lezen hoe Excite en
Netscape omspringen met respectievelijk de merken Estee Lauder
en Playboy. Met angst en beven wachten 'search engines' en
'portals' nu het door genoemde merkhouders gevraagde
rechterlijk oordeel af over de lucratieve praktijk van
doelgerichte advertenties ('targeted banners'). Het gaat ze
namelijk maar om één ding, poen! Niet om merkenrecht.

Gelukkig kunnen u en uw klanten zich voor de Nederlandse rechter
ook nog verweren tegen de, in vorige Webdirect opgesomde, beter
zichtbare vormen van merkinbreuk en schendingen van
auteursrecht. De rechter sluit derden die merkinbreuk plegen
welliswaar niet uit van de virtuele samenleving, zoals 'search
engines' dat doen bij flagrant misbruik van hun dienstverlening,
maar kan aan hen wel boete's opleggen die kunnen oplopen tot
maarliefst  f 10.000  per dag. Omdat dat meer is dan de meeste
Nederlandse bedrijven omzetten via Internet lijkt mij dat
voorlopig een effectieve sanctie. Wie eerst?

Dieter van Werkum (werkum@(ditweglaten)bart.nl)